Maternidad subrogada y dignidad de la mujer

Escribe Ángela Aparisi: La maternidad por subrogación es una cuestión que afecta directamente a los derechos humanos y, en definitiva, a la dignidad humana

Por ello, si se quiere dar una adecuada respuesta a este tema, es imprescindible reflexionar sobre cómo dicha práctica afecta a la dignidad y a los derechos de las personas implicadas y, más en concreto, a la madre gestante. En este estudio se intenta mostrar cómo en relación a ésta última, la maternidad por subrogación contradice directamente algunas exigencias básicas de la dignidad humana, ya que, en definitiva, mercantiliza, instrumentaliza, cosifica, discrimina y disgrega la unicidad personal de la mujer gestante.

1. Introducción

La maternidad subrogada está siendo actualmente objeto de un intenso debate social, político y jurídico. Prueba de ello son, por ejemplo, las recientes iniciativas presentadas ante el Parlamento Europeo y ante el Consejo de Europa, para regular y, en definitiva, legitimar jurídicamente esta técnica. El Parlamento Europeo, en su Resolución de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea, afirmó al respecto que:

“Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos”[1].

También el Consejo de Europa rechazó la Relación presentada por Petra de Sutter, senadora y miembro de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, que llevaba como título “Derechos humanos y cuestiones éticas relacionadas con la subrogación”[2]. Dicha Relación aspiraba a conseguir el reconocimiento legal, y una regulación mínima, de la práctica de la maternidad por subrogación en Europa.

A nivel jurisdiccional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos cerró definitivamente el caso Paradiso-Campanelli vs. Italia, mediante Sentencia de 24/01/2017[3]. En dicha Resolución, dictada por la Gran Sala, el Tribunal estableció que retirar la custodia de un menor concebido in vitro, gestado en el vientre de una mujer rusa en Moscú, a los padres contratantes no biológicos, no implica violación del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos sobre el derecho al respeto a la vida privada y familiar. Al contrario, la Sentencia más bien parece dirigirse hacia el reconocimiento de que esta práctica atenta contra los derechos humanos.

Como podemos advertir, los distintos pronunciamientos mencionados parecen apuntar en la dirección de que la maternidad por subrogación es una cuestión que afecta, directamente, a los derechos humanos y, en definitiva, a la dignidad humana. Por ello, si se quiere llegar a dar una adecuada respuesta a este tema, es imprescindible reflexionar sobre cómo esta práctica afecta a la dignidad y a los derechos de las personas implicadas[4]: la madre portadora, el hijo resultado de dicha técnica, y la pareja o persona comitente. En este artículo, dadas las limitaciones de espacio, nos aproximaremos sólo a la primera cuestión mencionada: las implicaciones de la maternidad por subrogación para la dignidad y los derechos de la mujer gestante. Para ello realizaremos, en primer lugar, una breve aproximación al principio de la dignidad humana, intentando también extraer algunas de sus consecuencias prácticas y, en definitiva, algunos parámetros que puedan servir de orientación al derecho.

2. Aproximación al principio de la dignidad humana

Referirse a la dignidad humana nos sitúa ante una noción sumamente compeja que, además, puede ser contemplada desde muy diversas perspectivas[5]. Además, posee muchos significados, tanto en el lenguaje coloquial como en el jurídico. A ello se une el hecho de que estamos ante un concepto abundantemente, e interdisciplinariamente, tratado por la doctrina, la jurisprudencia… Así lo muestra la rica bibliografía sobre el tema[6]. Por ello, aquí nos limitaremos a recordar algunas ideas generales, adoptando una perspectiva concreta de la dignidad, la que la enfoca como principio ético-jurídico[7]. Evidentemente, no se trata de aportar nada novedoso[8] sino de recordar ideas básicas, al efecto de poderlas aplicar al tema que nos ocupa, la maternidad por subrogación.

Podemos afirmar que el principio de la dignidad humana es el fundamento último del orden social, moral y jurídico[9] y, en consecuencia, un absoluto axiológico que, en palabras de Robles, no puede ser ignorado bajo ningún concepto[10]. Se trata, ciertamente, de la misma “idea de Derecho”, a la que se refería Karl Larenz[11] o, en otras palabras, el principio jurídico por excelencia.

En términos generales, la dignidad de la persona remite a una cualidad exclusiva, indefinida y simple del ser humano, que designa su superioridad frente al resto de los seres, con independencia del modo de comportarse[12]. Millán Puelles sostiene que “la dignidad que todo hombre tiene por el hecho de serlo constituye una determinación axiológica formal, independiente de los contenidos de la conducta”[13]. Y, podríamos añadir, independiente también de los cargos que ocupe, de la posición que tenga en la sociedad, de su raza, de su sexo o de su grado de desarrollo vital[14]. La dignidad remite al valor en sí que tiene la persona humana[15].

En esta misma línea, Hervada mantiene que la dignidad implica, o significa, una excelencia o eminencia en el ser humano, que no sólo lo hace superior a los otros seres, sino que lo sitúa en otro orden del ser. El hombre no es sólo un animal de una especie superior, sino que pertenece a otro orden del ser, distinto y más alto por más eminente o excelente, en cuya virtud el hombre es persona[16]. Para este autor, la dignidad podría definirse como “la perfección o intensidad del ser que corresponde a la naturaleza humana y que se predica de la persona, en cuanto ésta es la realización existencial de la naturaleza humana”[17]. En definitiva, con la dignidad indicamos una peculiar calidad de ser. O, con otros términos, sostenemos que ser persona no es una propiedad añadida al modo de ser humano, sino la realidad misma del ser humano, su existencia concreta[18].

En consecuencia, al referirnos a la dignidad no admitimos, en ningún caso, superioridad de un ser humano sobre otro, sino de todo ser humano sobre el resto de los seres que carecen de razón. Como destaca Hervada, a pesar de las radicales desigualdades que separan a los seres humanos, “lo igual en todos −independiente de toda condición social o rasgos diferenciales− es justamente la naturaleza. En ella se asienta la dignidad que por ser de naturaleza[19], es igual en todos”[20].

Apelar al principio de la dignidad humana nos sitúa, por otro lado, ante una distinción básica para el derecho: la existente entre personas y cosas, sujetos y objetos. Las cosas tienen precio, valor de mercado y pueden ser objeto de comercio; las personas, los seres humanos, merecen respeto. Ello remite a una exigencia de trato completamente distinta que la que se otorga, por ejemplo, a los objetos, por muy valiosos que éstos sean. Así lo recogía ya Tomás de Aquino, al defender que la persona no puede ser rebajada a ninguna otra condición[21]. O, como señala D’Agostino, “es un hecho que en nuestro tiempo actúa una conciencia colectiva que percibe que la subjetividad humana no puede ser cosificada, porque ser sujetos lleva consigo una identidad que no admite equivalentes funcionales”[22].

Asimismo, y especialmente a partir de Kant, la dignidad también remite a la idea de que la persona es un fin en sí mismo, por lo que nunca debe ser tratado sólo como un medio al servicio de fines ajenos. Como es bien conocido, este autor, en su Fundamentación de la metafísica de las costumbres, señaló que las personas:

“no son meros fines subjetivos, cuya existencia, como efecto de nuestra acción, tiene un valor para nosotros, sino que son fines objetivos, esto es, seres cuya existencia es en sí misma un fin, y un fin tal que en su lugar no puede ponerse ningún otro fin para el cual debieran ellas servir como medios… Los seres racionales se llaman personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en sí mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio, y, por tanto limita en ese sentido todo capricho (y es objeto de respeto)”[23].

3. Implicaciones de la dignidad humana para las madres subrogadas

3.1. El cuerpo de la madre gestante como objeto de comercio

En la actualidad, en aquellos países en los que la maternidad por subrogación es aceptada legalmente, se la tiende a considerar como un contrato entre las partes[27]. Su contenido suele ser denominado “servicio gestacional”[28]. De esta manera, el propio cuerpo de la madre, con todas sus implicaciones físicas y psíquicas, racionales y emocionales[29], es objeto de una transacción económica[30]. Dicha transacción suele estar muy bien retribuida o “compensada”, debido a las consecuencias físicas y psicológicas que la situación puede acarrear a la mujer[31]. Estamos, por lo tanto, ante una forma de “auto-mercantilización” de una función humana, la reproductiva[32].

Frente a ello, cabe señalar que, desde la antigüedad romana, los sistemas jurídicos occidentales se han apoyado en una distinción básica: la existente entre personas y cosas. Se ha entendido que, frente a la libre disposición de los objetos, las personas, incluyendo el cuerpo humano y sus funciones, no pueden ser objeto de comercio. Como hemos visto, dicha exigencia configura actualmente el mismo núcleo del principio de la dignidad humana. Por ello, para muchos, el contrato de maternidad por subrogación debería estar prohibido, de igual forma que se prohíbe, por ejemplo, que los participantes en un ensayo clínico lo hagan por una compensación económica, o sea retribuida la donación de un órgano.

No obstante, desde ciertos sectores se sostiene que, a pesar de los problemas que se suscitan, es preferible regular la maternidad por subrogación que prohibirla, ya que siempre va a haber países que la permitan y, de esta forma, se evitará la especulación y el turismo procreativo. Tampoco faltan los que consideran que la subrogación no plantea ningún problema, ni ético, ni jurídico. Un ejemplo de esta visión lo encontramos en el siguiente texto de Camacho:

“la maternidad sustituta es una práctica basada en la decisión libre de adultos que ejercen sus derechos y prerrogativas, sin perjudicarse ni perjudicar a terceros, razón por la cual no puede señalarse ni objetarse a las personas que la ejercen, ni a la práctica en sí misma. Todos los participantes y personas involucradas se suelen beneficiar de la misma: el niño que nace de dicho acuerdo no hubiera nacido si la práctica no se hubiera realizado y encuentra una familia que lo recibe con mucho amor y que lo deseó profundamente, los padres logran acceder a la paternidad y tienen la posibilidad de dar amor y brindarle todos los cuidados necesarios a su hijo y por último la mujer portadora puede satisfacer sus deseos de ayudar a otras personas y obtener un beneficio, en general económico a cambio de esa ayuda”[33].

Consideramos que esta postura representa, por un lado, una visión teórica, formal, e “idílica” de la maternidad por subrogación, ya que no da cuenta de la compleja problemática que plantea en la realidad, especialmente para las partes mas vulnerables, como son la mujer y el hijo. Por otro lado, presupone una concepción dualista de la persona, que la disgrega en dos: por un lado, su razón y su autonomía y, por otra, su dimensión corporal.

3.2. Ruptura de la unidad de la persona

Según el enfoque anteriormente expuesto, típico de la modernidad, la persona es reducida, en realidad, a una pura autonomía: el sujeto humano se limita a un ser pensante y autónomo, mientras que su cuerpo es “algo”, una cosa de la que puede disponer a discreción y que no le constituye esencialmente como persona[34]. En consecuencia, estamos frente a un dualismo que considera que la dimensión corporal, al igual que el resto de la naturaleza, puede ser tratada como un objeto disponible y susceptible de cualquier transacción. Ello, como se puede advertir, desemboca en un liberalismo extremo, que no establece límites a la libertad contrac-tual. Todo puede ser objeto de un contrato, también el cuerpo humano y sus funciones más esenciales[35].

En esta línea, la concepción dualista de la persona legitima perfectamente el contrato de alquiler de vientre. El cuerpo de la mujer portadora queda reducido a desempeñar un papel puramente instrumental. Como señala Montero, la mujer:

“…está condenada a considerar su embarazo desde una perspectiva puramente funcional y no como un acontecimiento que concierne todo su ser. Tiene proscrita la formación de todo vínculo sentimental con el niño que porta en ella. Dicho de otra forma, la madre portadora pone a disposición de la pareja interesada sus funciones reproductivas, pero esta fuerte implicación corporal no se traduce en un empeño de todo su ser: la madre uterina debe vivir su embarazo en la indiferencia, en la perspectiva del abandono, con el pensamiento de que no es su hijo. De ahí la ruptura de la unidad substancial de la persona que, en una antropología humanista, es indivisiblemente cuerpo y espíritu”[36].

Por ello, en muchos casos, las madres portadoras sufren por tener que entregar obligatoriamente a los niños que han llevado en su seno. De manera especial, hay que destacar los riesgos en la salud psíquica de la madre gestante, especialmente en la fase del post-parto, cuando tendrá que separarse del recién nacido. Deberá renunciar, por adelantado, a cualquier derecho parental sobre el niño. En realidad, la posibilidad de rescindir el contrato y quedarse con el niño es simplemente una ficción. Y en el remoto caso de que lo hiciera, tendría que enfrentarse, no sólo con problemas legales, cuya resolución le impondría gastos y tiempo no siempre pre-visibles ni soportables, sino también el encontrarse en una situación en la que, en muchos casos, le faltaría lo necesario para garantizar la continuación con seguridad del embarazo, tanto en lo que concierne a la satisfacción de las necesidades esenciales, como por lo que se refiere a la cobertura sanitaria personal[37].

En consecuencia, la madre uterina debe vivir su embarazo en la indiferencia, en la perspectiva del abandono, con el pensamiento de que no es su hijo. Tiene prohibida, psíquica y contractualmente, la formación de cualquier vínculo sentimental con el niño que porta en ella. En más de un 10% de los casos necesitan terapia intensa para poder superarlo[38]. Esta obligación también incide en la esfera jurídica del marido de la gestante, que tendrá que declarar, desde el principio, que hará todo lo que sea necesario para rechazar la presunción de paternidad.

3.3. Desigualdad y discriminación de las mujeres

Por otro lado, la realidad cotidiana de esta práctica ha demostrado que las mujeres que se encuentran más expuestas a ese tipo de explotación son las más pobres o vulnerables. De manera especial, en aquellos contextos culturales en los que existe una mayor subordinación de la mujer al varón, y rigen estrictos sistemas patriarcales, las mujeres están especialmente desprotegidas ante la posible instrumentalización de su cuerpo y consiguiente utilización para fines ajenos. Como señala Palazzani, muchas feministas están en contra de la subrogación de vientre como práctica lucrativa, “ya que, además de convertir a la mujer en un objeto, conduce a una clara discriminación entre mujeres ricas y pobres, ejercitando una especie de coerción económica sobre la mujer más necesitada”[39].

A su vez, la subrogación altruista también es criticada, al convertir el papel femenino materno en una “trampa compasiva”[40]. En esta línea, algunos autores han planteado el problema fundamental de la autonomía real (no meramente formal) de la mujer ante estas situaciones[41]. Entienden que la subrogación se acepta, más por una necesidad económica, que basándose en una decisión autónoma y plenamente libre. En este contexto, también desde una perspectiva feminista, Donchin[42] señala que la subrogación suele ser más una necesidad adaptativa que una decisión autónoma plenamente libre. Lo cual nos situaría ante una nueva forma de explotación de la mujer.

Otro de los aspectos a considerar en este ámbito es el de la asimetría (cultural, económica…) que suele existir entre la madre portadora, por una parte, y los que la contratan o los intermediarios que organizan el servicio (entidades privadas, gestores, abogados, centros de fecundación in vitro, etc.) por otra, en cuanto a in-formación suministrada, privacidad, cláusulas impuestas, etc. Esto puede hacer, de nuevo, que la autonomía y los derechos de la portadora se vean amenazados[43].

Ante este panorama, muchos piensan que habría que distinguir la capacidad de autodeterminación de las candidatas, en atención al contexto real en el que viven. Por ejemplo, carecerían de ella las que habitan en un ámbito de pobreza absoluta en un país del tercer mundo[44]. Por el contrario, la elección llevada a cabo en un contexto libre de necesidades impelentes de supervivencia, como sería el caso de una mujer americana media, que ofreciera su vientre en un contrato de subrogación, podría considerarse hecha mediante una voluntad no viciada[45].

Frente a ello, Casciano[46] señala que la causa habitual por la que se acepta ser madre subrogada es la económica, tanto en países del tercer mundo, como en contextos desarrollados. Además, el hecho de no tener necesidades económicas acuciantes no implica que el consentimiento se presente siempre de manera no viciada: piénsese, por ejemplo, en aquellas mujeres que deben recurrir a la prostitución para sufragar sus estudios, u otro tipo de necesidades, en los países más desarrollados. En definitiva, resultaría sumamente complicado discernir entre vo¬luntades plenamente libres y consentimientos viciados.

3.4. Explotación y cosificación de las mujeres

Se ha señalado que la realidad demuestra que las mujeres más pobres que viven en contextos patriarcales son las que se encuentran más expuestas a riesgos de explotación. Así, por ejemplo, en países como la India, las mujeres están especialmente desprotegidas ante la posible instrumentalización de su cuerpo, incluso sometidas a la voluntad de los varones, ya sea su marido o su suegro[47].

Además, el modo en el que se lleva a cabo la maternidad por subrogación en estos países, nos permite hablar de un proceso de cosificación en detrimento de las madres gestantes, teniendo en cuenta las condiciones habituales de su vida y las imposiciones que normalmente se les imponen. Para entender el contexto en que se llevan a cabo estas transacciones es importante tener en cuenta los siguientes parámetros:

1. Estamos, propiamente, ante un contrato en el que el monto económico es muy elevado, por lo que hay que asegurar que el “producto final” revista la mayor calidad posible. De ahí la práctica, que es cada vez más frecuente, de la segregación de las mujeres en las baby farms[48] o centros en los que se aseguran las condiciones del embarazo. Ello suele implicar la imposición de graves limitaciones a la libertad y al modo de vida de la madre gestante. También es un modo de “protegerlas” de los efectos de la estigmatización y reprobación social que acompañan normalmente a estos contratos.

2. La obligación, contractualmente prevista, de someterse a una cesárea para proteger la salud del niño de las posibles complicaciones del parto. Como señala Casciano[49], aquí hay que tener en cuenta:

— Las condiciones higiénico-sanitarias de los hospitales de los países en los que estas intervenciones quirúrgicas se efectúan. Esto es especialmente relevante en países donde la tasa de mortalidad materna es particularmente alta, como en el caso de India[50].

— La posible manifestación de complicaciones posteriores al momento del parto y la habitual ausencia de coberturas sanitarias previstas en esta hipótesis.

— La obligación, a menudo contemplada en el contrato mismo, aunque no coercible, de abortar fetos con malformaciones, o de someterse a una reducción embrionaria, en el caso de un embarazo múltiple, sin que se garantice a la mujer ningún tipo de apoyo, moral o material, en el caso de que quiera hacer una elección diferente. Además, si la mujer decide no abortar, el recién nacido que la madre gestante, fuera del contrato de subrogación, acogiese en su casa, agravaría ulteriormente, con su presencia, las precarias condiciones económicas de su familia[51].

3. Las ya citadas asimetrías informativas, culturales, económicas y sociales que suelen existir entre la madre portadora[52], los que la contratan y los intermediarios que organizan el servicio (entidades privadas, gestores, abogados, centros de fecundación in vitro, etc.). Ello puede redundar en abusos en lo que se refiere a la información suministrada, exigencias, cláusulas impuestas, etc. Esto puede hacer, de nuevo, que los riesgos de explotación se incrementen.

4. La disolución del contrato en el caso de que, por cualquier causa, el niño no resultase hijo biológico del padre contratante, incluso en el supuesto de que tal eventualidad no fuera responsabilidad de la madre gestante.

5. La ausencia de cualquier relación futura entre la gestante y la pareja contratante, lo cual suele generar más sufrimiento en la madre gestante[53].

Estas situaciones han generado, en la práctica, un gran número de litigios derivados de los procesos de subrogación. La experiencia americana es bastante reveladora. Son numerosos los casos de contratos de alquiler de útero que terminan en los tribunales. Algunas de las cuestiones discutidas son: a) si la madre portadora cumple con las condiciones impuestas en el contrato por la parte contratante, especialmente en lo referente a estilo de vida, y salud (por ejemplo, si se cuida lo suficiente, fuma, bebe, trasnocha…); b) situaciones en que la madre portadora se niega u obstaculiza la entrega del niño; c) casos en los que los padres contratantes imponen el aborto a la madre portadora[54]; d) cambios en relación a la situación afectiva de los comitentes[55], lo cual les lleva a renunciar al niño, que queda absolutamente desprotegido en una especie de “limbo legal”, etc.

4. Conclusión

La maternidad por subrogación no es, como algunos entienden, una práctica acordada entre adultos que no perjudica a terceros y que, necesariamente, produce beneficios para todos los sujetos implicados. Por el contrario, tiene consecuencias negativas para las partes más vulnerables y, especialmente, para la mujer gestante. La maternidad por subrogación no respeta la dignidad de la madre portadora, ya que presupone una concepción dualista de la misma que la disgrega: por un lado, sitúa sus sentimientos, sus emociones, su razón y su autonomía (en el caso de que concurra realmente) y, por otra, su dimensión corporal. Desde esta perspectiva, el cuerpo de la mujer portadora es un “algo”, un objeto disponible y susceptible de cualquier transacción y queda reducido a desempeñar un papel puramente instrumental.

En realidad estamos ante una nueva forma de explotación de la mujer[56], que ignora la indisponibilidad del cuerpo humano y el hecho de que no puede ser considerado como un objeto de comercio. No se trata sólo de ciertos abusos perpetrados en detrimento de la parte contractual más débil, en países en los que parece más fácil violar los derechos fundamentales de la persona[57]. Por el contrario, como señala Casciano[58], la cosificación, la instrumentalización y la despersonalización de la madre gestante son efectos y caracteres propios[59], constitutivos e inherentes a la maternidad por subrogación.

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Ángela Aparisi Miralles
Universidad de Navarra

Fuente: aebioetica.org.

[1] Resolución 2015/2229 (INI), parágrafo 115.

[2] En fecha 15 de marzo de 2016, por la Comisión de Asuntos Sociales, Salud y Desarrollo sostenible.

[3] La Gran Sala del Tribunal determinó, por once votos a favor y seis en contra, que las autoridades de Italia pueden legítimamente quitar la custodia de un hijo obtenido de manera ilegal a través del pago de un vientre de alquiler. De esta forma, el Tribunal otorgó a los Estados europeos la posibilidad de luchar contra la práctica internacional de los vientres de alquiler. Las dos principales razones que llevaron a la Gran Sala a discrepar sobre la decisión previa emitida por una Sala del mismo Tribunal en enero de 2015 fueron: a) que no había lazo biológico entre los padres contratantes y el hijo objeto de la compraventa con la empresa Rosjurconsulting por valor de 49.000 €; b) que el entonces recién nacido había estado menos de 6 meses bajo el cuidado de sus compradores, plazo insuficiente para generar una relación afectiva que pudiera suponer una vida familiar. El Tribunal de Estrasburgo explicó que "la Convención, al no reconocer un derecho a convertirse en padre/madre" tiene como resultado que los "intereses públicos" tienen primacía sobre "el deseo a ser padres". Esta importante decisión reafirma la competencia exclusiva del Estado a reconocer si una relación paterno-filial es conforme a Derecho ya sea establecida por vínculo biológico o mediante adopción legal. [Publicación en línea]. <http://www.biodiritto.org/index.php/item/875-paradiso-campanelli-grand-chambre> [Consulta: 13/03/2017].

[4] Cfr. Watson, C. «Womb Rentals and Baby-Selling: Does Surrogacy Undermine the Human Dignity and Rights of the Surrogate Mother and Child?». New Bioethics. 22/3 (2016), 212-228.

[5] Vid. García Cuadrado, A.M. «Problemas constitucionales de la dignidad de la persona». Persona y Derecho. 66 (2012), 456 y ss.

[6] Vid., entre otros trabajos, Bristow, P. The moral dignity of man, Four Courts Press, Dublin, 1993; Arendt, H. La condición humana, Paidós, Barcelona, 1992; Bartolomei, F. La dignità umana come concetto e valore constituzionale, Giapichelli, Torino, 1987; González Pérez, J. La dignidad de la persona, Cívitas, Madrid, 1986; Millán Puelles, A. Persona humana y justicia social, Rialp, Madrid, 1978; Melendo, T., Millán, L. Dignidad: ¿una palabra vacía?, Eunsa, Pamplona, 1996; Spaemann, R. «Sobre el concepto de dignidad humana». Persona y Derecho, XIX (1988): 13 y ss; Maihofer, W. «Die Würde des Menschen als Zweck des Staates». Anales de la Cátedra de Francisco Suarez, 12/2 (1972): 37-62; Von Münch, I. «La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional». Revista Española de Derecho Constitucional, 5 (1982), 9-33; Pavía, M.L., Revet, T. (eds.). La dignité de la personne humaine, Economica, Paris, 1999; Ballesteros, J. «Exigencias de la dignidad humana en biojurídica». En: Tomás Garrido, G.M. (coord.). Manual de Bioética, Ariel, Barcelona, 2001, 179-203; D’Agostino, F. «La dignidad humana, tema bioético». En: González, A.M., Postigo, E., Aulestiarte, S. (eds.). Vivir y morir con dignidad, Eunsa, Pamplona, 2002; Andorno, R. La distinction juridique entre les personnes et les choses à l’épreuve des procréations artificielles, LGDJ, Paris, 1996; Andorno, R. La bioétique et la dignité de la personne, PUF, Paris, 1997; Bon, H. La muerte y sus problemas, Fax, Madrid, 1950; Sociedad Internacional pro-valores humanos E. Fromm y S. Zubirán (ed.). El ser humano y su dignidad ante la muerte, Instituto Nacional de la Nutrición Salvador Zubirán, México, 1989; Gentles, I. (ed.). A Time to Choose Life. Women, Abortion and Human Rights, Stoddart, Toronto, 1990; Choza, J. «El descubrimiento de la dignidad humana». En: Arechederra, J.J., Ayuso, P.P., Choza, J., Vicente, J. (eds.). Bioética, psiquiatría y Derechos Humanos, I.M. & C., Madrid, 1995; González, A.M. Naturaleza y dignidad, Eunsa, Pamplona, 1996; Annas, G.J. «Death Without Dignity for Commercial Surrogacy. The Case of Baby-M». Hasting Center Report, 18 (Apr-May 1988); Freer, J.P. «Chronic vegetative States. Intrinsic Value of Biological Process». Journal of Medicine and Philosophy, 9 (1984); Gaylin, W. «In Defense of the Dignity of Being Human». Hasting Center Report, 14 (Aug. 1984); Hendin, H. «Selling Death and Dignity». Hasting Center Report, 25/3 (1995).

[7] Cfr. García Cuadrado, «Problemas constitucionales de la dignidad de la persona», op. cit. 476 y ss.

[8] He abordado el significado del principio de la dignidad humana en los trabajos: «El principio de la dignidad humana como fundamento de un bioderecho global». Cuadernos de Bioética, 81/XXIV (Mayo-agosto 2013/2), 201-221; «Persona y dignidad ontológica». En: Megías Quirós, J.J. (coord.). Manual de Derechos Humanos, Aranzadi, Pamplona, 2006; «Human cloning and human dignity». En: Weisstub, David N., Díaz Pintos, G. (eds.). Autonomy and Human Rights in Health Care. An International Perspective, Series International Library of Ethics, Law and the New Medicine, 36 (2007); «En torno al principio de la dignidad humana». En: Montoya Rivero, V.M., Ortiz Trujillo, D. (coords.). Vida humana y Aborto. Ciencia, filosofía, bioética y derecho, Porrua, México, 2009; «Alcance de los derechos del hombre a la luz del pensamiento cristiano». Fidelium Iura, 9 (1999); «Clonación “terapéutica” de embriones humanos. Aproximación ético-jurídica». En: Libro homenaje a D. Antonio Hernández Gil, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, vol III; «Manipulación genética, dignidad y derechos humanos». Persona y Derecho, 40 (1999); «Genoma humano, dignidad y derecho». Revista de Derecho y Salud, 10/1 (Enero-junio 2002); «Clonación de embriones y dignidad humana». Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, (Chile), 9 (2002); «El significado del principio de la dignidad humana: un análisis desde la ley 41/2002 sobre derechos de los pacientes». En: León, P. (ed.). La ley 41/2002 y la implantación de los derechos del paciente, Eunsa, Pamplona, 2003.

[9] Para Andorno, “...la idea de dignidad no es un mero principio entre otros, sino que constituye el punto de referencia decisivo para entender... todas las instituciones sociales, jurídicas y políticas. El concepto de dignidad opera como el necesario telón de fondo...” (Andorno, R. «Una aproximación a la bioética». En: Garay, O. (dir.). Responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica. Civil y Penal, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2002, 425. Se distingue así de los principios técnico-jurídicos, que se apoyan en razones de oportunidad, utilidad o conveniencia.

[10] Cfr. Robles, G. «El libre desarrollo de la personalidad (Artículo 10.1 de la CE)». En: García San Miguel, L. (coord.). El libre desarrollo de la personalidad, Servicio de Publicaciones Universidad de Alcalá, Alcalá de Henares, 1995, 56.

[11] Larenz, K. Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1994, 418.

[12] La dignidad relativa al modo de actuar suele designarse como dignidad moral. Vid. García Cuadrado, «Problemas constitucionales de la dignidad de la persona», op.cit. 460.

[13] Millán Puelles, A. Sobre el hombre y la sociedad, Rialp, Madrid, 1976, 98. Para J. González Pérez “cualquiera que fuese su conducta conserva su dignidad. Como la conserva aunque se suma en el vicio, cometa los actos más indecorosos o delinca, fuera internado en un establecimiento penitenciario o psiquiátrico, esté o no en la plenitud de sus facultades mentales” (González Pérez, La dignidad de la persona, op. cit. 95). Y así, añade Millán Puelles, “cuando se habla, en general, de la dignidad de la persona humana, no se piensa tan solo en el valor de los hombres que actúan rectamente, sino en que todo hombre, por el hecho de ser una persona, tiene una categoría superior a la de cualquier ser irracional” (Millán Puelles, Sobre el hombre y la sociedad, op. cit. 16).

[14] En palabras de Millán Puelles, “Esta categoría o dignidad es independiente de la situación en que uno pueda hallarse y de las cualidades que posea. Entre dos hombres de distinta inteligencia no cabe duda de que, en igualdad de condiciones, es el mejor dotado el que puede obtener más ventajas; pero esto no le da ningún derecho a proceder como si el otro no fuera igualmente persona. Y lo mismo hay que decir si se comparan un hombre que obra moralmente bien y otro cuya conducta es reprobable. Tan persona es el uno como el otro, aunque el primero sea mejor persona” (Millán Puelles, Persona humana y justicia social, op. cit. 16). Y partiendo de aquí, no se puede atribuir exclusivamente el título de persona al individuo que es capaz de manifestar la racionalidad, sino a todo aquel ser que tiene naturaleza racional.

[15] “...todo hombre posee esa dignidad ni más ni menos que en tanto que es hombre, es decir, pura y simplemente por el hecho de ser persona humana, antecedentemente a toda opción en el uso efectivo de su libertad” (Millán Puelles, Sobre el hombre y la sociedad, op. cit. 98).

[16] Cfr. Hervada, J. «Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana». Humana Iura, 1 (1991), 361-362.

[17] Hervada, J. Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, Eunsa, Pamplona, 1995, 449.

[18] Cfr. Spaemann, R. Personas. Acerca de la distinción entre algo y alguien, Eunsa, Pamplona, 2000.

[19] Como señala Carpintero, a pesar de la experiencia del cambio, y de los distintos modos de alcanzar los fines humanos en el tiempo, queda en pie la evidencia primera: “que nos reconocemos como personas humanas a pesar de los cambios culturales porque queremos lo mismo. O dicho con otras palabras, que aquello a lo que los hombres han tendido y tienden determina una misma naturaleza a pesar de los cambios” (Carpintero, F. Derecho y ontología jurídica, Actas, Madrid, 1993, 153).

[20] Hervada, «Los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana», op. cit., 357.

[21] “Entre todas las criaturas sobresale la racional, que está gobernada por la Providencia de un modo más excelente que las demás, en cuanto no sólo la rige, sino que la hace partícipe de su poder de regir a sí y a otros. Y esto mediante una participación de su Sabiduría, que la provee de la activa y libre inclinación a los actos debidos para dirigirse al fin” (Tomás de Aquino. Suma Teológica, I-II, q. 91, a. 2, c. Ed. bilingüe, traducida por una Comisión de PP. Dominicos presidida por F. Barbado Viejo, 16 vols. B.A.C., Madrid, 1947-1960).

[22] D’Agostino, «La dignidad humana, tema bioético», op. cit. 23 y 27.

[23] Kant, E. Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Espasa-Calpe, Madrid, 1983, 8ª edición, 83.

[24] Como señala Millán Puelles, “La dignidad de la persona humana es la de ese mismo hecho radical en su alcance absoluto. Y, correlativamente, el respeto a ese factum personale es el que intrínseca y objetivamente se merece un verdadero áxion que, como tal, no está condicionado humanamente por factores de tipo individual ni de índole histórica” (Millán Puelles, op. cit. 98-99).

[25] Cfr. González, A.M. «La dignidad de la persona, presupuesto de la investigación científica. Concepciones de la dignidad». En: Ballesteros, J., Aparisi Miralles, Á. (eds.). Biotecnología, dignidad y derecho: bases para un diálogo, Eunsa, Pamplona, 2004, 17-41.

[26] Cfr. Andorno, «Una aproximación a la bioética», op. cit. 437.

[27] Cfr. Galbraith, M., McLachlan, H.V., Swales, J.K. «Commercial Agencies and surrogate motherhood: a transaction cost approach». Health Care Analysis, 13/81 (2005): 11-31. Para un análisis estrictamente económico de la maternidad por subrogación −desde la perspectiva del modelo neoclásico−, y sus resultados en el mercado, vid. Hewitson, G. «The market for surrogate contracts». The economic record, 73/222 (Sep. 1997), 212-214.

[28] Vid. López Guzmán, J., Aparisi Miralles, Á. «Aproximación a la problemática ética y jurídica de la maternidad subrogada». Cuadernos de Bioética, XXIII (2012/2ª), 258 y ss.

[29] Cfr. Rabinowitz, A. «The surrogacy cycle». Virginia Quarterly Review, Spring, (2016), 65-81.

[30] Frente a ello, el artículo 1271 del Código civil español establece que “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras”.

[31] Cfr. Van den Akker, O. «Psychosocial aspects of surrogate motherhood». Human Reproduction Update, 13/1 (2007), 53-62.

[32] Desde posturas liberales se afirma que el derecho a celebrar contratos de maternidad por subrogación es una extensión del derecho a la autonomía personal (vid. Van Zyl, L., Van Niekerk, A. «Interpretations, perspectives and intentions in surrogate motherhood». Journal of Medical Ethics, 26 (2000), 404-409).

[33] Martín Camacho, J. [Publicación en línea] «Maternidad subrogada: una práctica moralmente aceptable. Análisis crítico de las argumentaciones de sus detractores». 1-18. 2009. <http://www.fundacionforo.com.ar/pdfs/maternidadsubrogada.pdf> [Consulta: 28/03/2017].

[34] Como señala Donati, el dualismo cartesiano lleva a cabo “una pericolosa scissione fra dimensioni coporee e dimensioni psichico-culturali, nonché spirituali della persona umana. Scissione che é una delle cause principali delle successive distorsioni e alienazioni indotte nell ́uomo moderno” (Donati, P. «Il problema della umanizzazione nell’era della globalozzazione tecnológica». En: The humanization of care in the age of the avanced technology, Universidad Campus Biomédico, Roma, 2000, 65).

[35] Cfr. López Guzmán, Aparisi Miralles, «Aproximación a la problemática ética y jurídica de la maternidad subrogada», op. cit. 259.

[36] Montero, E. «La maternidad de alquiler frente a la summa divisio iuris entre las personas y las cosas». Persona y Derecho, 72 (2015).

[37] Cfr. Panitch, V. «Surrogate tourism and reproductive rights». Hypatia, 2 (2013), 274-289.

[38] Cfr. Wilkinson, S. «The explotation argument against commercial surrogacy». Bioethics, 17/2 (2003), 180.

[39] Palazzani, L. «Los valores femeninos en bioética». En: Aparisi Miralles, Á., Ballesteros, B. (eds.). Por un feminismo de la complementariedad: nuevas perspectivas para la familia y el trabajo, Eunsa, Pamplona, 2002, 68.

[40] Lindermann Nelson, H., Lindermann Nelson, J. «Cutting motherhood in two: some suspicions concerning surrogacy». Hypatia, 4/3 (1989), 91; Naraya, U. «The ‘gift’ of a child». En: Boling, P. (ed.). Expecting trouble: surrogacy, fetal abuse, and new reproductive technologies, Westview Press, Boulder, 1995, 182.

[41] Cfr. Cambrón, A. «Fecundación in vitro y agresiones al cuerpo de la mujer: una aproximación desde la perspectiva de los derechos». En: Cambrón, A. (coord.). Reproducción asistida: promesas, normas y realidad, Trotta, Madrid, 2001, 210.

[42] Cfr. Donchin, A. «Reproductive tourism and the quest for global gender justice». Bioethics, 24/7 (2010), 323-332.

[43] Cfr. Damelio, J., Sorensen, K. «Enhancing autonomy in paid surrogacy». Bioethics, 22/5 (2008), 270.

[44] Sigo especialmente a Casciano, A. «La subrogación de la maternidad. Fenomenología de una interacción humana despersonalizadora» (inédito).

[45] Cfr. Posner, R. A. «The Ethics and Economics of Enforcing Contracts of Surrogate Motherhoo». Journal of Contemporary Health Law and Policy, 21 (1989), 24.

[46] Casciano, «La subrogación de la maternidad. Fenomenología de una interacción humana despersonalizadora», op. cit.

[47] Cfr. Bhalla, N., Thapliyal, M. [Publicación en línea] «Foreigners are flocking to India to rent wombs and grow surrogate babies», Center for genetics and society. September 30th, 2013. <http://www.geneticsandsociety.org/article.php?id=7191> [Consulta: 15/01/2017].

[48] Cfr. Rudrappa, S., Collins, C. «Altruistic agencies and compassionate consumers: moral framing of transnational surrogacy». Gender & Society, 29/6 (2015), 937-959.

[49] Casciano, «La subrogacion de la maternidad: fenomenología de una interaccion humana despersonalizadora», op. cit.

[50] Cfr. Bailey, A. «Reconceiving Surrogacy: Toward a Reproductive Justice Account on Indian Surrogacy». En: Sayantani, D. G., Shamita, D. D. (coords.). Globalization and Transnational Surrogacy in India: Outsourcing Life, Lexington Books, Lanham, 2014, 37.

[51] Cfr. Centre for Social Research of India (CSR), «Surrogate Motherhood: Ethical or Commercial», op. cit. 31-33.

[52] Cfr. Damelio, Sorensen. «Enhancing autonomy in paid surrogacy», op. cit. 270.

[53] Para una exposición sistemática de los argumentos expuestos, Wilkinson, S. «The Exploitation Argument against Commercial Surrogacy». Bioethics, 2 (2003), 169-187; Wilkinson, S. [Publicación en línea] «Exploitation in International Paid Surrogacy Arrangements». Journal of Applied Philosophy, 2 (2016), 7. <http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/japp.12138/pdf> [Consulta 20/04/2016]. Para identificar los contenidos habitualmente incluidos en un contrato de subrogación, Brophy, K. M. «A surrogate mother contract to bear a child». Journal of Family Law, 263 (1981), secciones XV, XX, XXIII.

[54] Otro caso significativo tuvo lugar en Vancouver en el año 2010. Una pareja contrató a una madre de alquiler para gestar un embrión obtenido de sus gametos. Antes de cumplirse el primer trimestre, los donantes fueron informados de que el feto padecía el síndrome de Down, por lo que decidieron que se abortara. Sin embargo, la madre subrogada se negó a que se le practicase el aborto. Esta situación generó un conflicto relativo a la interpretación del contrato. Las alegaciones de una y otra parte (sobre el necesario control de calidad del producto y resultado final, objeto contratado, derechos adquiridos, etc.) pusieron en evidencia la triste realidad del proceso de cosificación del hijo (Blackwell, T. «Couple urged surrogate mother to abort fetus because of defect». National Post, Oct 6, 2010).

[55] Por último, podemos mencionar la situación de Manji, niña nacida en la India tras un contrato de subrogación. Una pareja japonesa, Ikufumi y Yuki Yamada, contrataron una madre de alquiler, a través de una empresa india especializada en la gestión de este tipo de transacciones. Con anterioridad a la fecha del nacimiento, los Yamada se divorciaron y Yuki decidió retractarse con respecto a la aceptación de Manji. Dicha negativa generó problemas de índole legal, fundamentalmente el relativo a quien debía ser considerado progenitor de la niña y si era jurídicamente admisible el repudio de la misma por los padres contratantes.

[56] Cfr. Wilkinson, «The explotation argument against commercial surrogacy». op. cit. 169.

[57] Cfr. Field, M. A. Surrogate Motherhood: The Legal and Human Issues, Harvard University Press, Cambridge, 1990, 28-30.

[58] Cfr. Casciano, «La subrogacion de la maternidad: fenomenología de una interaccion humana despersonalizadora», op. cit.

[59] Cfr. Donchin, «Reproductive tourism and the quest for global gender justice», op. cit. 323-332.